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GRATIFICACIONES DE NAVIDAD Y FIESTAS PATRIAS
Por: Dr. Fernando Elías Mantero
El otorgamiento de remuneraciones especiales bajo la denominación de “gratificaciones” constituye una práctica arraigada en nuestras relaciones laborales. Las gratificaciones más generalizadas son las que se dan en determinadas ocasiones, que en algunos casos pueden corresponder a una fecha universal y casi general (caso de las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias). Su denominación en nuestro caso específico toma como motivo las Fiestas de Navidad (que son universales dentro del mundo cristiano) y la de las fiestas de nuestra independencia lo que convierte, por lo menos a una de ellas, en algo propio de nuestra realidad. En otros países en que se otorga similar beneficio ello constituye el motivo de otorgar un suplemento remunerativo diferido.
LAS GRATIFICACIONES DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD: NORMAS LEGALES:
Este beneficio tiene vigencia legal desde el año de 1989 en que se dictó la Ley Nº 25139, cuyo reglamento fue dado por Decreto Supremo Nº 061-89. Estas normas, originaron ciertas distorsiones en su aplicación lo que determinó su derogación y sustitución por la Ley Nº 27735 (09 de mayo del 2002), y su reglamento Decreto Supremo Nº 005-2002-TR que son las reglas dentro de las cuáles se otorga el beneficio.
Con anterioridad a la expedición de las referidas normas, las gratificaciones se habían ido estableciendo progresivamente a través de la negociación colectiva. Se iniciaron principalmente con las gratificaciones de Navidad y se justificaron por la necesidad del trabajador de contar con una suma de dinero especial para poder atender necesidades propias de dichas fiestas (principalmente regalos a los hijos y familiares cercanos propios de dicha festividad). Posteriormente se extendieron a las fiestas patrias. Al comienzo ellas eran por sumas reducidas (uno, tres o seis jornales) y posteriormente se fueron incrementando a través de cada negociación hasta que se “estabilizaron” en un sueldo en cada oportunidad.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY:
Las gratificaciones a que nos referimos se otorgan a los trabajadores “sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. Comprenden por lo tanto a los que la prestan propiamente para las empresas privadas como también a las del Estado pero sujetos a dicho régimen laboral. Se encuentran excluidos los trabajadores del sector público sometidos al régimen del trabajador público que reciben un beneficio diferente que se conoce como “aguinaldo” cuyo monto se determina en cada oportunidad de acuerdo con
las posibilidades presupuestales. Los contratos de trabajo a tiempo indeterminado así como los contratos de trabajo sujetos a modalidad y los contratos de trabajo a tiempo parcial se encuentran dentro de los alcances del beneficio en razón de no estar excluidos. Nos encontramos ante un beneficio de carácter casi “general” en tanto que se aplica a la gran parte de los trabajadores de nuestro país con excepción de algunos regímenes especiales que no tienen dicho beneficio como es el caso de trabajadores de las empresas agrarias y de acuicultura, que están sujetos a un régimen especial. La exclusión de este beneficio para cierto sector de trabajadores es relativamente reciente. Como veremos más adelante en los últimos años se han venido estableciendo regímenes diferentes de otorgamiento del beneficio que en algunos casos se ha considerado como parte de la remuneración ordinaria y en otros se ha establecido por un monto menor del señalado en la Ley 27735. El tema no deja de ser debatible desde la perspectiva de la discriminación y de la diferencia de tratamiento. Ello es así en tanto que los trabajadores de las empresas agrarias y similares tienen el beneficio, pero incorporado dentro de la remuneración, lo que resulta discutible, ya que en el fondo no lo reciben. Hay quienes cuestionan el criterio establecido en las normas de excepción bajo la afirmación de que se trata de una actitud discriminatoria, apreciación que no necesariamente es correcta, ya que la situación de las empresas que están dentro del régimen especial no necesariamente es igual a la de otras empresas con mayor envergadura o capacidad económica. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en un pronunciamiento dictado con ocasión de la demanda de Inconstitucionalidad iniciada por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley Nº 27360 (Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario (Expediente Nº 00027-26-PI)
SITUACIÓN ESPECIAL DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD:
La variedad que se da en estos contratos impide establecer una regla fija para el pago de las gratificaciones en cada ocasión. El tratamiento en algunos casos es parecido al de un trabajador con contrato indeterminado (por ejemplo, en los contratos de trabajo sujetos a modalidad de duración más o menos prolongada), mientras que en otros necesariamente tiene que ser diferente (caso de los trabajadores intermitentes o de temporada). Estas situaciones se resuelven aplicándose el principio de proporcionalidad.
SITUACIÓN DEL TRABAJADOR A TIEMPO PARCIAL:
El trabajador que labora a tiempo parcial tiene derecho a las gratificaciones de julio y diciembre. Ello se deduce de la lectura del segundo párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 27735 que establece que tienen derecho a ellas “… sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios”. Además, esto queda corroborado en el numeral 1º del D.S. Nº 005-2002-TR que define los alcances de las modalidades contractuales señaladas en el artículo 1º de la Ley como “… a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial”. Como veremos más adelante esta regla no se aplica a los trabajadores a tiempo parcial dentro del régimen de la pequeña empresa.
SITUACIÓN DE LAS TRABAJADORAS DEL HOGAR:
En el caso específico de las trabajadoras del hogar, la Ley 27986 señala que las gratificaciones que perciben corresponden al cincuenta por ciento de su remuneración, en cuanto a la oportunidad, se señala que es en la primera quincena del mes de Julio y de Diciembre. Se debe recordar que la remuneración de la trabajadora del hogar está fijada por la voluntad libre de las partes.
REQUISITO FUNDAMENTAL PARA TENER DERECHO A LA GRATIFICACIÓN DE FIESTAS PATRIAS O NAVIDAD:
El requisito esencial para acceder a la gratificación de julio o diciembre se configura “siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente”. Existen algunos casos de excepción a esta regla.
La expresión “efectivamente laborando” implica que el trabajador preste servicios en la primera quincena de dichos meses salvo los casos de suspensión expresamente señalados que son:
• Descanso vacacional
• Licencia con goce de remuneraciones
• Descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios.
• Descanso por accidente de trabajo que está remunerado o pagado con los subsidios de la seguridad social.
• Aquéllos considerados en la ley como laborados para todo efecto.
La exigencia, que para tener derecho a la gratificación es necesario estar laborando en la oportunidad que corresponde el beneficio, no es absoluta de acuerdo con lo señalado en el artículo 7º de la Ley Nº 27735:
“Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados”. Esta regla sería aplicable por ejemplo al trabajador intermitente o de temporada, cuyas frecuencias de trabajo son inferiores al semestre. El artículo 12º del D.S. Nº 003-97-TR se refiere a otras causales de suspensión de la relación laboral no contempladas en los dispositivos que estamos analizando. Esto quiere decir que hay ciertas causales de suspensión que no generan el pago de las gratificaciones de julio y diciembre.
MONTO DE LAS GRATIFICACIONES:
a) El “monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que percibe el trabajador en la oportunidad que corresponde otorgar el beneficio” (artículo 2º de la Ley, primer párrafo). La fecha señalada para la determinación del monto de pago es “… la vigente al 30 de junio y 30 de Noviembre”, de acuerdo con la gratificación (numeral 3.2 del artículo 3º del D.S. Nº 005-2002-TR).
b) En caso de reajuste posterior de la remuneración con efecto “retroactivo”, como podría ser el caso de la negociación colectiva, se realizará el reintegro remunerativo respectivo con respecto a la gratificación.
DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN BASE PARA EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES:
Debe tomarse en cuenta “la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor cualquiera que sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19º del Decreto Legislativo 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios”. El reglamento precisa el concepto de remuneración señalando que ella comprende los pagos tanto en dinero como en especie. En éste último caso se considera el justiprecio de la alimentación y pagos similares. No corresponde incorporar a la gratificación el valor de los alimentos que se otorgasen en forma indirecta a través del sistema establecido en la Ley 28051. El pago de las gratificaciones se lleva a cabo sobre la base de lo que se denomina “remuneración regular”, definida como “… aquélla percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos” (artículo 3º primer párrafo de la Ley Nº 27735). Este podría ser el caso de los comisionistas o destajeros cuya modalidad de pago no es variable aunque si lo es el resultado de su esfuerzo. Para el caso de las remuneraciones variables la ley aplica dos criterios a tomarse en cuenta:
a) Para considerar cualquier retribución dentro de las gratificaciones es necesario que éste se haya producido “… cuando menos en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente” (artículo 3º de la ley).5
b) La determinación de las remuneraciones variables se establece obteniendo el promedio recibido durante el período y dividiéndolo entre seis (artículo 3º de la Ley y 3.1 del Reglamento).
DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN: FECHA:
Refiriéndose al caso específico de la remuneración imprecisa el artículo 4º de la Ley señala que ella se calculará “en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre según corresponda”. Esto significaría que el cálculo en estos casos no podría hacerse antes de la fechas mencionadas por lo que sería difícil, si no imposible, cumplir con lo indicado en el artículo 5º cuando obliga a que el pago se efectúe en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, según el caso. Esta dificultad no tendría porque presentarse en el caso de los trabajadores que perciben una remuneración fija porque ella es la percibida al 30 de junio y 30 de noviembre (numeral 3.2 del artículo 3º del Reglamento).
LA OPORTUNIDAD DEL PAGO:
El pago debe efectuarse durante la primera quincena de los meses de junio y diciembre. Ello significa que el empleador tiene hasta el último día de la primera quincena de cada uno de los meses mencionados. La fecha de pago de la gratificación es “indisponible para las partes” (artículo 4º del Reglamento). Ello significa que no se puede variar por acuerdo de las partes pues de producirse un pacto en el referido sentido seria nulo. Esta norma tiene por objeto evitar que la obligación sea diferida a una oportunidad posterior.
Situación Especial: Pago al trabajador cesante:
Al dictarse la ley se estableció una regla general como oportunidad para el pago de las gratificaciones de julio y diciembre al señalarse que tal pago se efectuaría en la primera quincena de julio y diciembre. No se hizo referencia alguna al caso del trabajador que hubiese cesado, dándose así la impresión que tendría que esperar hasta el vencimiento de la fecha señalada en la ley. En la norma reglamentaria (artículo 5º) se han establecido reglas para esta situación específica. El numeral 5.1 precisa: “El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios”. Como complemento el numeral 5.4 indica:
“La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese”. Esta situación resulta viable por cuanto a la fecha de cese es posible establecer lo que le correspondería al trabajador por gratificaciones truncas lo que no se puede esperar en el caso de otros beneficios que solamente pueden ser establecidos con posterioridad (Este es el caso de la participación en las utilidades que tiene que esperar hasta el vencimiento de la fecha en que se debe presentar el balance del ejercicio respectivo).
CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL PAGO DE LA GRATIFICACIÓN:
Hay dos situaciones específicas en que se aplica el criterio de proporcionalidad en el cálculo del beneficio:
a) Primer caso: Cuando no hay vínculo laboral vigente a la fecha en que el beneficio es exigible. La regla general es que para tener derecho al beneficio debe existir vínculo laboral vigente al 1º de julio y 1º de diciembre respectivamente. En este caso el trabajador tendrá derecho a la gratificación completa por el semestre trabajado salvo que su prestación laboral haya sido menor en cuyo caso la percibe en forma proporcional. La prestación laboral mínima para tener derecho a este beneficio es de un mes durante el semestre (artículo 7º de la Ley Nº 27735).
b) Segundo caso: Cuando hay vínculo laboral vigente a la fecha en que el beneficio es exigible pero la prestación laboral en el semestre no ha sido completa. En este caso el pago es proporcional a los meses trabajados, pero en la medida que se haya trabajado el mínimo de un mes. En el supuesto que durante el semestre haya existido alguna suspensión de la relación de trabajo será considerada como trabajo efectivo en los casos señalados en el artículo 6º de la Ley (estar en uso de descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo).
PERÍODOS DE CADA UNA DE LAS GRATIFICACIONES:
Desde un punto de vista natural el primer semestre termina el 30 de junio y la gratificación se paga durante la primera quincena de julio cuando el período ya ha terminado. El segundo semestre termina el último día del mes de diciembre que es oportunidad posterior a la fecha en que por mandato de la ley debe efectuarse el pago.
En lo que se refiere al primer semestre el texto publicado del reglamento originalmente señaló que el pago corresponde al primer semestre (enero a junio). En cuanto al segundo indicaba que este debía computarse por el período junio a diciembre, duplicándose de esta manera uno de los meses base de cálculo. En la edición del diario El Peruano de fecha 4 de julio del 2002 se publicó la respectiva fe de erratas quedando aclarado que el segundo período era de julio a diciembre.
GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL O TRUNCA:
Denominada “gratificación proporcional” en el artículo 7º de la Ley Nº 27735 6 es referida como “gratificación trunca” en el Reglamento. Se considera como tal “aquélla que se origina por el cese del trabajador cuando el período de la prestación es inferior al semestral y se regula por las siguientes reglas concretas:
a) “El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador siempre y cuando tenga cuando menos un mes completo de servicios” (numeral 5.1 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Si la prestación se desarrolló en un período menor de un mes no procederá el pago. Este pago procede aún cuando la terminación de la relación laboral se haya producido antes del vencimiento del período de prueba ya que este no tiene relación alguna con el beneficio que se analiza.
b) El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período en que se produzca el cese. Se entiende por período a los establecidos en el punto 3.3 del reglamento (numeral 5.2 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Queda así resuelta una duda que existía bajo el régimen legal anterior con respecto a la situación de un trabajador que ingresaba a laborar durante el mes. Es importante tener en cuenta que si un trabajador ingresa el día 2 de un determinado mes no tiene derecho a la proporcional de gratificación de dicho mes por cuanto no se daría la prestación durante un mes calendario completo.
c) La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese, y se determina conforme lo establece el punto 3.1 de la presente norma (artículo 5.3 del D.S. Nº 005-2002-TR). Así por ejemplo tenemos que un aumento concedido con vigencia a partir del 1º de julio, no sería considerado para la gratificación de dicho primer semestre por cuanto éste se calcula sobre la remuneración al 30 de junio. Recién se tomaría en cuenta para el cálculo de la gratificación del segundo semestre.
d) La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese (numeral 5.4 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Esta es la regla general consignada en el numeral 5.4 del artículo 5º del Reglamento. El incumplimiento en el pago del beneficio originará la obligación de pago de intereses de acuerdo con lo señalado en el Decreto Ley Nº 25920.
INCOMPATIBILIDAD PARA LA PERCEPCIÓN DEL BENEFICIO:
Está declarada en el artículo 8º de la Ley que señala: “La percepción de las gratificaciones previstas en la presente Ley, es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador a partir de la vigencia de la presente ley en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable”.
ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LAS GRATIFICACIONES:
Las gratificaciones se consideran como ingreso para todos los efectos. Son consideradas remuneración para efectos de contribuciones a la Seguridad Social.
REPERCUSIONES DE LAS GRATIFICACIONES EN OTROS DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES:
Es importante señalar que las gratificaciones de julio y diciembre constituyen remuneración regular del trabajador y por lo tanto es base para establecer el haber indemnizatorio para efectos del pago de la CTS. El beneficio solamente incide sobre este derecho más no sobre otros. Por ejemplo no se toma en cuenta para el pago de la remuneración vacacional. El criterio para incrementar el haber indemnizatorio es de un sexto de la remuneración base para el cálculo y depósito de la CTS.
GRATIFICACIONES NO PAGADAS EN SU OPORTUNIDAD:
En caso de no haberse pagado las gratificaciones en su oportunidad el afectado puede interponer la demanda de pago de las mismas. En este caso el empleador estará obligado a cumplir con el otorgamiento del reintegro respectivo el mismo que se calcula sobre la base de la remuneración “histórica”, esto es la que hubiese correspondido percibir en la oportunidad en que conforme a la norma debería haberla otorgado. También procederá el pago de los intereses respectivos. Se formula esta aclaración porque en ciertos casos como el de las vacaciones devengadas-, el beneficio se paga sobre la base de la última remuneración percibida por el trabajador
DE LAS GRATIFICACIONES EN LOS REGÍMENES LABORALES ESPECIALES:
En los últimos años se viene produciendo una tendencia de reducir determinados beneficios en regímenes especiales de trabajo siendo las gratificaciones de julio y diciembre una de las más afectadas. Entre las situaciones señaladas nos encontramos con:
Ley que aprueba Normas de Promoción del Sector Agrario: Nos referimos a la Ley 27360. En el Artículo 7º, Numeral 7.2 (acápite a) del referido dispositivo establece el derecho de los trabajadores que laboran en dicho régimen a percibir una remuneración mínima que “… incluye la Compensación por tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad …”, lo que implica la supresión del mencionado beneficio en la práctica. Además condiciona su otorgamiento a que presten servicios por un mínimo de 4 horas diarias, a diferencia de los trabajadores que superan dicha jornada mínima de trabajo en el régimen ordinario que no tienen dicho condicionamiento.
Ley de Desarrollo y Promoción de la Acuicultura: El régimen especial laboral para estos trabajadores se encuentra en la Ley 27460 en cuyo Artículo 28º se hace una remisión a la Ley de Promoción del Sector Agrario al señalarse: “Artículo 28º.- Contratación laboral Serán aplicables a los productores acuícolas los beneficios laborales establecidos en los Artículos 7º y 10º de la Ley Nº 27360, Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario.”
Ley de Trabajadoras del Hogar: Ley 27986: Establece en su artículo 13º una gratificación de Fiestas Patrias y otra por Navidad equivalentes al 50% de la remuneración mensual.
Régimen de los Trabajadores de la Micro y Pequeña Empresa: El artículo 41º del Texto Único Ordenado de la Ley 28015 (D.S. 007-2008-TR), señala que “… los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa correspondiente, en lo que les sea aplicable. …”.
De las Gratificaciones en el Régimen Laboral de Construcción Civil: Los trabajadores de esta actividad tienen un régimen especial de pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad debiéndose ello a que se trata de una modalidad de trabajo que tiene particularidades entre las cuales cabe mencionar la naturaleza muchas veces eventual de los servicios prestados que están vinculados a la ejecución de una obra que además de terminar tiene una duración variable. Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad equivalen a cuarenta jornales básicos (cuyo monto depende de la categoría del trabajador) y su pago se realiza en la semana anterior a las fiestas respectivas. El régimen tiene una serie de particularidades pues la gratificación de Fiestas Patrias equivale a 7/7 (mes de enero a julio mientras que la de Navidad es de 5/5 (comprende de agosto a diciembre) El otorgamiento del beneficio completo está condicionado a la prestación del servicio en una misma obra por siete o cinco meses respectivamente. En caso que la prestación fuera por un período menor el beneficio se pagará en forma proporcional a los meses o días trabajados. (El cobro es en función de meses cuando haya trabajado varios meses calendarios y en forma diaria cuando su cese se produzca antes del mes)
Otras particularidades: Se han fijado reglas especiales en función de las características del trabajo en la actividad. En primer lugar no se puede percibir las gratificaciones en más de una obra. En segundo término en caso de incapacidad por enfermedad se consideran como días de asistencia para el otorgamiento del beneficio los primeros sesenta días de inasistencia al año por este motivo.
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Por: Dr. Fernando Elías Mantero
El otorgamiento de remuneraciones especiales bajo la denominación de “gratificaciones” constituye una práctica arraigada en nuestras relaciones laborales. Las gratificaciones más generalizadas son las que se dan en determinadas ocasiones, que en algunos casos pueden corresponder a una fecha universal y casi general (caso de las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias). Su denominación en nuestro caso específico toma como motivo las Fiestas de Navidad (que son universales dentro del mundo cristiano) y la de las fiestas de nuestra independencia lo que convierte, por lo menos a una de ellas, en algo propio de nuestra realidad. En otros países en que se otorga similar beneficio ello constituye el motivo de otorgar un suplemento remunerativo diferido.
LAS GRATIFICACIONES DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD: NORMAS LEGALES:
Este beneficio tiene vigencia legal desde el año de 1989 en que se dictó la Ley Nº 25139, cuyo reglamento fue dado por Decreto Supremo Nº 061-89. Estas normas, originaron ciertas distorsiones en su aplicación lo que determinó su derogación y sustitución por la Ley Nº 27735 (09 de mayo del 2002), y su reglamento Decreto Supremo Nº 005-2002-TR que son las reglas dentro de las cuáles se otorga el beneficio.
Con anterioridad a la expedición de las referidas normas, las gratificaciones se habían ido estableciendo progresivamente a través de la negociación colectiva. Se iniciaron principalmente con las gratificaciones de Navidad y se justificaron por la necesidad del trabajador de contar con una suma de dinero especial para poder atender necesidades propias de dichas fiestas (principalmente regalos a los hijos y familiares cercanos propios de dicha festividad). Posteriormente se extendieron a las fiestas patrias. Al comienzo ellas eran por sumas reducidas (uno, tres o seis jornales) y posteriormente se fueron incrementando a través de cada negociación hasta que se “estabilizaron” en un sueldo en cada oportunidad.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY:
Las gratificaciones a que nos referimos se otorgan a los trabajadores “sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. Comprenden por lo tanto a los que la prestan propiamente para las empresas privadas como también a las del Estado pero sujetos a dicho régimen laboral. Se encuentran excluidos los trabajadores del sector público sometidos al régimen del trabajador público que reciben un beneficio diferente que se conoce como “aguinaldo” cuyo monto se determina en cada oportunidad de acuerdo con
las posibilidades presupuestales. Los contratos de trabajo a tiempo indeterminado así como los contratos de trabajo sujetos a modalidad y los contratos de trabajo a tiempo parcial se encuentran dentro de los alcances del beneficio en razón de no estar excluidos. Nos encontramos ante un beneficio de carácter casi “general” en tanto que se aplica a la gran parte de los trabajadores de nuestro país con excepción de algunos regímenes especiales que no tienen dicho beneficio como es el caso de trabajadores de las empresas agrarias y de acuicultura, que están sujetos a un régimen especial. La exclusión de este beneficio para cierto sector de trabajadores es relativamente reciente. Como veremos más adelante en los últimos años se han venido estableciendo regímenes diferentes de otorgamiento del beneficio que en algunos casos se ha considerado como parte de la remuneración ordinaria y en otros se ha establecido por un monto menor del señalado en la Ley 27735. El tema no deja de ser debatible desde la perspectiva de la discriminación y de la diferencia de tratamiento. Ello es así en tanto que los trabajadores de las empresas agrarias y similares tienen el beneficio, pero incorporado dentro de la remuneración, lo que resulta discutible, ya que en el fondo no lo reciben. Hay quienes cuestionan el criterio establecido en las normas de excepción bajo la afirmación de que se trata de una actitud discriminatoria, apreciación que no necesariamente es correcta, ya que la situación de las empresas que están dentro del régimen especial no necesariamente es igual a la de otras empresas con mayor envergadura o capacidad económica. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en un pronunciamiento dictado con ocasión de la demanda de Inconstitucionalidad iniciada por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley Nº 27360 (Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario (Expediente Nº 00027-26-PI)
SITUACIÓN ESPECIAL DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD:
La variedad que se da en estos contratos impide establecer una regla fija para el pago de las gratificaciones en cada ocasión. El tratamiento en algunos casos es parecido al de un trabajador con contrato indeterminado (por ejemplo, en los contratos de trabajo sujetos a modalidad de duración más o menos prolongada), mientras que en otros necesariamente tiene que ser diferente (caso de los trabajadores intermitentes o de temporada). Estas situaciones se resuelven aplicándose el principio de proporcionalidad.
SITUACIÓN DEL TRABAJADOR A TIEMPO PARCIAL:
El trabajador que labora a tiempo parcial tiene derecho a las gratificaciones de julio y diciembre. Ello se deduce de la lectura del segundo párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 27735 que establece que tienen derecho a ellas “… sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios”. Además, esto queda corroborado en el numeral 1º del D.S. Nº 005-2002-TR que define los alcances de las modalidades contractuales señaladas en el artículo 1º de la Ley como “… a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial”. Como veremos más adelante esta regla no se aplica a los trabajadores a tiempo parcial dentro del régimen de la pequeña empresa.
SITUACIÓN DE LAS TRABAJADORAS DEL HOGAR:
En el caso específico de las trabajadoras del hogar, la Ley 27986 señala que las gratificaciones que perciben corresponden al cincuenta por ciento de su remuneración, en cuanto a la oportunidad, se señala que es en la primera quincena del mes de Julio y de Diciembre. Se debe recordar que la remuneración de la trabajadora del hogar está fijada por la voluntad libre de las partes.
REQUISITO FUNDAMENTAL PARA TENER DERECHO A LA GRATIFICACIÓN DE FIESTAS PATRIAS O NAVIDAD:
El requisito esencial para acceder a la gratificación de julio o diciembre se configura “siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente”. Existen algunos casos de excepción a esta regla.
La expresión “efectivamente laborando” implica que el trabajador preste servicios en la primera quincena de dichos meses salvo los casos de suspensión expresamente señalados que son:
• Descanso vacacional
• Licencia con goce de remuneraciones
• Descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios.
• Descanso por accidente de trabajo que está remunerado o pagado con los subsidios de la seguridad social.
• Aquéllos considerados en la ley como laborados para todo efecto.
La exigencia, que para tener derecho a la gratificación es necesario estar laborando en la oportunidad que corresponde el beneficio, no es absoluta de acuerdo con lo señalado en el artículo 7º de la Ley Nº 27735:
“Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados”. Esta regla sería aplicable por ejemplo al trabajador intermitente o de temporada, cuyas frecuencias de trabajo son inferiores al semestre. El artículo 12º del D.S. Nº 003-97-TR se refiere a otras causales de suspensión de la relación laboral no contempladas en los dispositivos que estamos analizando. Esto quiere decir que hay ciertas causales de suspensión que no generan el pago de las gratificaciones de julio y diciembre.
MONTO DE LAS GRATIFICACIONES:
a) El “monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que percibe el trabajador en la oportunidad que corresponde otorgar el beneficio” (artículo 2º de la Ley, primer párrafo). La fecha señalada para la determinación del monto de pago es “… la vigente al 30 de junio y 30 de Noviembre”, de acuerdo con la gratificación (numeral 3.2 del artículo 3º del D.S. Nº 005-2002-TR).
b) En caso de reajuste posterior de la remuneración con efecto “retroactivo”, como podría ser el caso de la negociación colectiva, se realizará el reintegro remunerativo respectivo con respecto a la gratificación.
DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN BASE PARA EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES:
Debe tomarse en cuenta “la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor cualquiera que sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19º del Decreto Legislativo 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios”. El reglamento precisa el concepto de remuneración señalando que ella comprende los pagos tanto en dinero como en especie. En éste último caso se considera el justiprecio de la alimentación y pagos similares. No corresponde incorporar a la gratificación el valor de los alimentos que se otorgasen en forma indirecta a través del sistema establecido en la Ley 28051. El pago de las gratificaciones se lleva a cabo sobre la base de lo que se denomina “remuneración regular”, definida como “… aquélla percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos” (artículo 3º primer párrafo de la Ley Nº 27735). Este podría ser el caso de los comisionistas o destajeros cuya modalidad de pago no es variable aunque si lo es el resultado de su esfuerzo. Para el caso de las remuneraciones variables la ley aplica dos criterios a tomarse en cuenta:
a) Para considerar cualquier retribución dentro de las gratificaciones es necesario que éste se haya producido “… cuando menos en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente” (artículo 3º de la ley).5
b) La determinación de las remuneraciones variables se establece obteniendo el promedio recibido durante el período y dividiéndolo entre seis (artículo 3º de la Ley y 3.1 del Reglamento).
DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN: FECHA:
Refiriéndose al caso específico de la remuneración imprecisa el artículo 4º de la Ley señala que ella se calculará “en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre según corresponda”. Esto significaría que el cálculo en estos casos no podría hacerse antes de la fechas mencionadas por lo que sería difícil, si no imposible, cumplir con lo indicado en el artículo 5º cuando obliga a que el pago se efectúe en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, según el caso. Esta dificultad no tendría porque presentarse en el caso de los trabajadores que perciben una remuneración fija porque ella es la percibida al 30 de junio y 30 de noviembre (numeral 3.2 del artículo 3º del Reglamento).
LA OPORTUNIDAD DEL PAGO:
El pago debe efectuarse durante la primera quincena de los meses de junio y diciembre. Ello significa que el empleador tiene hasta el último día de la primera quincena de cada uno de los meses mencionados. La fecha de pago de la gratificación es “indisponible para las partes” (artículo 4º del Reglamento). Ello significa que no se puede variar por acuerdo de las partes pues de producirse un pacto en el referido sentido seria nulo. Esta norma tiene por objeto evitar que la obligación sea diferida a una oportunidad posterior.
Situación Especial: Pago al trabajador cesante:
Al dictarse la ley se estableció una regla general como oportunidad para el pago de las gratificaciones de julio y diciembre al señalarse que tal pago se efectuaría en la primera quincena de julio y diciembre. No se hizo referencia alguna al caso del trabajador que hubiese cesado, dándose así la impresión que tendría que esperar hasta el vencimiento de la fecha señalada en la ley. En la norma reglamentaria (artículo 5º) se han establecido reglas para esta situación específica. El numeral 5.1 precisa: “El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios”. Como complemento el numeral 5.4 indica:
“La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese”. Esta situación resulta viable por cuanto a la fecha de cese es posible establecer lo que le correspondería al trabajador por gratificaciones truncas lo que no se puede esperar en el caso de otros beneficios que solamente pueden ser establecidos con posterioridad (Este es el caso de la participación en las utilidades que tiene que esperar hasta el vencimiento de la fecha en que se debe presentar el balance del ejercicio respectivo).
CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL PAGO DE LA GRATIFICACIÓN:
Hay dos situaciones específicas en que se aplica el criterio de proporcionalidad en el cálculo del beneficio:
a) Primer caso: Cuando no hay vínculo laboral vigente a la fecha en que el beneficio es exigible. La regla general es que para tener derecho al beneficio debe existir vínculo laboral vigente al 1º de julio y 1º de diciembre respectivamente. En este caso el trabajador tendrá derecho a la gratificación completa por el semestre trabajado salvo que su prestación laboral haya sido menor en cuyo caso la percibe en forma proporcional. La prestación laboral mínima para tener derecho a este beneficio es de un mes durante el semestre (artículo 7º de la Ley Nº 27735).
b) Segundo caso: Cuando hay vínculo laboral vigente a la fecha en que el beneficio es exigible pero la prestación laboral en el semestre no ha sido completa. En este caso el pago es proporcional a los meses trabajados, pero en la medida que se haya trabajado el mínimo de un mes. En el supuesto que durante el semestre haya existido alguna suspensión de la relación de trabajo será considerada como trabajo efectivo en los casos señalados en el artículo 6º de la Ley (estar en uso de descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo).
PERÍODOS DE CADA UNA DE LAS GRATIFICACIONES:
Desde un punto de vista natural el primer semestre termina el 30 de junio y la gratificación se paga durante la primera quincena de julio cuando el período ya ha terminado. El segundo semestre termina el último día del mes de diciembre que es oportunidad posterior a la fecha en que por mandato de la ley debe efectuarse el pago.
En lo que se refiere al primer semestre el texto publicado del reglamento originalmente señaló que el pago corresponde al primer semestre (enero a junio). En cuanto al segundo indicaba que este debía computarse por el período junio a diciembre, duplicándose de esta manera uno de los meses base de cálculo. En la edición del diario El Peruano de fecha 4 de julio del 2002 se publicó la respectiva fe de erratas quedando aclarado que el segundo período era de julio a diciembre.
GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL O TRUNCA:
Denominada “gratificación proporcional” en el artículo 7º de la Ley Nº 27735 6 es referida como “gratificación trunca” en el Reglamento. Se considera como tal “aquélla que se origina por el cese del trabajador cuando el período de la prestación es inferior al semestral y se regula por las siguientes reglas concretas:
a) “El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador siempre y cuando tenga cuando menos un mes completo de servicios” (numeral 5.1 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Si la prestación se desarrolló en un período menor de un mes no procederá el pago. Este pago procede aún cuando la terminación de la relación laboral se haya producido antes del vencimiento del período de prueba ya que este no tiene relación alguna con el beneficio que se analiza.
b) El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período en que se produzca el cese. Se entiende por período a los establecidos en el punto 3.3 del reglamento (numeral 5.2 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Queda así resuelta una duda que existía bajo el régimen legal anterior con respecto a la situación de un trabajador que ingresaba a laborar durante el mes. Es importante tener en cuenta que si un trabajador ingresa el día 2 de un determinado mes no tiene derecho a la proporcional de gratificación de dicho mes por cuanto no se daría la prestación durante un mes calendario completo.
c) La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese, y se determina conforme lo establece el punto 3.1 de la presente norma (artículo 5.3 del D.S. Nº 005-2002-TR). Así por ejemplo tenemos que un aumento concedido con vigencia a partir del 1º de julio, no sería considerado para la gratificación de dicho primer semestre por cuanto éste se calcula sobre la remuneración al 30 de junio. Recién se tomaría en cuenta para el cálculo de la gratificación del segundo semestre.
d) La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese (numeral 5.4 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Esta es la regla general consignada en el numeral 5.4 del artículo 5º del Reglamento. El incumplimiento en el pago del beneficio originará la obligación de pago de intereses de acuerdo con lo señalado en el Decreto Ley Nº 25920.
INCOMPATIBILIDAD PARA LA PERCEPCIÓN DEL BENEFICIO:
Está declarada en el artículo 8º de la Ley que señala: “La percepción de las gratificaciones previstas en la presente Ley, es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador a partir de la vigencia de la presente ley en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable”.
ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LAS GRATIFICACIONES:
Las gratificaciones se consideran como ingreso para todos los efectos. Son consideradas remuneración para efectos de contribuciones a la Seguridad Social.
REPERCUSIONES DE LAS GRATIFICACIONES EN OTROS DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES:
Es importante señalar que las gratificaciones de julio y diciembre constituyen remuneración regular del trabajador y por lo tanto es base para establecer el haber indemnizatorio para efectos del pago de la CTS. El beneficio solamente incide sobre este derecho más no sobre otros. Por ejemplo no se toma en cuenta para el pago de la remuneración vacacional. El criterio para incrementar el haber indemnizatorio es de un sexto de la remuneración base para el cálculo y depósito de la CTS.
GRATIFICACIONES NO PAGADAS EN SU OPORTUNIDAD:
En caso de no haberse pagado las gratificaciones en su oportunidad el afectado puede interponer la demanda de pago de las mismas. En este caso el empleador estará obligado a cumplir con el otorgamiento del reintegro respectivo el mismo que se calcula sobre la base de la remuneración “histórica”, esto es la que hubiese correspondido percibir en la oportunidad en que conforme a la norma debería haberla otorgado. También procederá el pago de los intereses respectivos. Se formula esta aclaración porque en ciertos casos como el de las vacaciones devengadas-, el beneficio se paga sobre la base de la última remuneración percibida por el trabajador
DE LAS GRATIFICACIONES EN LOS REGÍMENES LABORALES ESPECIALES:
En los últimos años se viene produciendo una tendencia de reducir determinados beneficios en regímenes especiales de trabajo siendo las gratificaciones de julio y diciembre una de las más afectadas. Entre las situaciones señaladas nos encontramos con:
Ley que aprueba Normas de Promoción del Sector Agrario: Nos referimos a la Ley 27360. En el Artículo 7º, Numeral 7.2 (acápite a) del referido dispositivo establece el derecho de los trabajadores que laboran en dicho régimen a percibir una remuneración mínima que “… incluye la Compensación por tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad …”, lo que implica la supresión del mencionado beneficio en la práctica. Además condiciona su otorgamiento a que presten servicios por un mínimo de 4 horas diarias, a diferencia de los trabajadores que superan dicha jornada mínima de trabajo en el régimen ordinario que no tienen dicho condicionamiento.
Ley de Desarrollo y Promoción de la Acuicultura: El régimen especial laboral para estos trabajadores se encuentra en la Ley 27460 en cuyo Artículo 28º se hace una remisión a la Ley de Promoción del Sector Agrario al señalarse: “Artículo 28º.- Contratación laboral Serán aplicables a los productores acuícolas los beneficios laborales establecidos en los Artículos 7º y 10º de la Ley Nº 27360, Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario.”
Ley de Trabajadoras del Hogar: Ley 27986: Establece en su artículo 13º una gratificación de Fiestas Patrias y otra por Navidad equivalentes al 50% de la remuneración mensual.
Régimen de los Trabajadores de la Micro y Pequeña Empresa: El artículo 41º del Texto Único Ordenado de la Ley 28015 (D.S. 007-2008-TR), señala que “… los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa correspondiente, en lo que les sea aplicable. …”.
De las Gratificaciones en el Régimen Laboral de Construcción Civil: Los trabajadores de esta actividad tienen un régimen especial de pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad debiéndose ello a que se trata de una modalidad de trabajo que tiene particularidades entre las cuales cabe mencionar la naturaleza muchas veces eventual de los servicios prestados que están vinculados a la ejecución de una obra que además de terminar tiene una duración variable. Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad equivalen a cuarenta jornales básicos (cuyo monto depende de la categoría del trabajador) y su pago se realiza en la semana anterior a las fiestas respectivas. El régimen tiene una serie de particularidades pues la gratificación de Fiestas Patrias equivale a 7/7 (mes de enero a julio mientras que la de Navidad es de 5/5 (comprende de agosto a diciembre) El otorgamiento del beneficio completo está condicionado a la prestación del servicio en una misma obra por siete o cinco meses respectivamente. En caso que la prestación fuera por un período menor el beneficio se pagará en forma proporcional a los meses o días trabajados. (El cobro es en función de meses cuando haya trabajado varios meses calendarios y en forma diaria cuando su cese se produzca antes del mes)
Otras particularidades: Se han fijado reglas especiales en función de las características del trabajo en la actividad. En primer lugar no se puede percibir las gratificaciones en más de una obra. En segundo término en caso de incapacidad por enfermedad se consideran como días de asistencia para el otorgamiento del beneficio los primeros sesenta días de inasistencia al año por este motivo.
Publicado en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Perú, Revista Jurídica 7 Comentarios »
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