GRATIFICACIONES DE NAVIDAD Y FIESTAS PATRIAS
Por: Dr. Fernando Elías Mantero
El otorgamiento de remuneraciones especiales bajo la denominación de “gratificaciones” constituye una práctica arraigada en nuestras relaciones laborales. Las gratificaciones más generalizadas son las que se dan en determinadas ocasiones, que en algunos casos pueden corresponder a una fecha universal y casi general (caso de las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias). Su denominación en nuestro caso específico toma como motivo las Fiestas de Navidad (que son universales dentro del mundo cristiano) y la de las fiestas de nuestra independencia lo que convierte, por lo menos a una de ellas, en algo propio de nuestra realidad. En otros países en que se otorga similar beneficio ello constituye el motivo de otorgar un suplemento remunerativo diferido.
LAS GRATIFICACIONES DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD: NORMAS LEGALES:
Este beneficio tiene vigencia legal desde el año de 1989 en que se dictó la Ley Nº 25139, cuyo reglamento fue dado por Decreto Supremo Nº 061-89. Estas normas, originaron ciertas distorsiones en su aplicación lo que determinó su derogación y sustitución por la Ley Nº 27735 (09 de mayo del 2002), y su reglamento Decreto Supremo Nº 005-2002-TR que son las reglas dentro de las cuáles se otorga el beneficio.
Con anterioridad a la expedición de las referidas normas, las gratificaciones se habían ido estableciendo progresivamente a través de la negociación colectiva. Se iniciaron principalmente con las gratificaciones de Navidad y se justificaron por la necesidad del trabajador de contar con una suma de dinero especial para poder atender necesidades propias de dichas fiestas (principalmente regalos a los hijos y familiares cercanos propios de dicha festividad). Posteriormente se extendieron a las fiestas patrias. Al comienzo ellas eran por sumas reducidas (uno, tres o seis jornales) y posteriormente se fueron incrementando a través de cada negociación hasta que se “estabilizaron” en un sueldo en cada oportunidad.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY:
Las gratificaciones a que nos referimos se otorgan a los trabajadores “sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. Comprenden por lo tanto a los que la prestan propiamente para las empresas privadas como también a las del Estado pero sujetos a dicho régimen laboral. Se encuentran excluidos los trabajadores del sector público sometidos al régimen del trabajador público que reciben un beneficio diferente que se conoce como “aguinaldo” cuyo monto se determina en cada oportunidad de acuerdo con
las posibilidades presupuestales. Los contratos de trabajo a tiempo indeterminado así como los contratos de trabajo sujetos a modalidad y los contratos de trabajo a tiempo parcial se encuentran dentro de los alcances del beneficio en razón de no estar excluidos. Nos encontramos ante un beneficio de carácter casi “general” en tanto que se aplica a la gran parte de los trabajadores de nuestro país con excepción de algunos regímenes especiales que no tienen dicho beneficio como es el caso de trabajadores de las empresas agrarias y de acuicultura, que están sujetos a un régimen especial. La exclusión de este beneficio para cierto sector de trabajadores es relativamente reciente. Como veremos más adelante en los últimos años se han venido estableciendo regímenes diferentes de otorgamiento del beneficio que en algunos casos se ha considerado como parte de la remuneración ordinaria y en otros se ha establecido por un monto menor del señalado en la Ley 27735. El tema no deja de ser debatible desde la perspectiva de la discriminación y de la diferencia de tratamiento. Ello es así en tanto que los trabajadores de las empresas agrarias y similares tienen el beneficio, pero incorporado dentro de la remuneración, lo que resulta discutible, ya que en el fondo no lo reciben. Hay quienes cuestionan el criterio establecido en las normas de excepción bajo la afirmación de que se trata de una actitud discriminatoria, apreciación que no necesariamente es correcta, ya que la situación de las empresas que están dentro del régimen especial no necesariamente es igual a la de otras empresas con mayor envergadura o capacidad económica. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en un pronunciamiento dictado con ocasión de la demanda de Inconstitucionalidad iniciada por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley Nº 27360 (Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario (Expediente Nº 00027-26-PI)
SITUACIÓN ESPECIAL DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD:
La variedad que se da en estos contratos impide establecer una regla fija para el pago de las gratificaciones en cada ocasión. El tratamiento en algunos casos es parecido al de un trabajador con contrato indeterminado (por ejemplo, en los contratos de trabajo sujetos a modalidad de duración más o menos prolongada), mientras que en otros necesariamente tiene que ser diferente (caso de los trabajadores intermitentes o de temporada). Estas situaciones se resuelven aplicándose el principio de proporcionalidad.
SITUACIÓN DEL TRABAJADOR A TIEMPO PARCIAL:
El trabajador que labora a tiempo parcial tiene derecho a las gratificaciones de julio y diciembre. Ello se deduce de la lectura del segundo párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 27735 que establece que tienen derecho a ellas “… sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios”. Además, esto queda corroborado en el numeral 1º del D.S. Nº 005-2002-TR que define los alcances de las modalidades contractuales señaladas en el artículo 1º de la Ley como “… a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial”. Como veremos más adelante esta regla no se aplica a los trabajadores a tiempo parcial dentro del régimen de la pequeña empresa.
SITUACIÓN DE LAS TRABAJADORAS DEL HOGAR:
En el caso específico de las trabajadoras del hogar, la Ley 27986 señala que las gratificaciones que perciben corresponden al cincuenta por ciento de su remuneración, en cuanto a la oportunidad, se señala que es en la primera quincena del mes de Julio y de Diciembre. Se debe recordar que la remuneración de la trabajadora del hogar está fijada por la voluntad libre de las partes.
REQUISITO FUNDAMENTAL PARA TENER DERECHO A LA GRATIFICACIÓN DE FIESTAS PATRIAS O NAVIDAD:
El requisito esencial para acceder a la gratificación de julio o diciembre se configura “siempre que el trabajador se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente”. Existen algunos casos de excepción a esta regla.
La expresión “efectivamente laborando” implica que el trabajador preste servicios en la primera quincena de dichos meses salvo los casos de suspensión expresamente señalados que son:
• Descanso vacacional
• Licencia con goce de remuneraciones
• Descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios.
• Descanso por accidente de trabajo que está remunerado o pagado con los subsidios de la seguridad social.
• Aquéllos considerados en la ley como laborados para todo efecto.
La exigencia, que para tener derecho a la gratificación es necesario estar laborando en la oportunidad que corresponde el beneficio, no es absoluta de acuerdo con lo señalado en el artículo 7º de la Ley Nº 27735:
“Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados”. Esta regla sería aplicable por ejemplo al trabajador intermitente o de temporada, cuyas frecuencias de trabajo son inferiores al semestre. El artículo 12º del D.S. Nº 003-97-TR se refiere a otras causales de suspensión de la relación laboral no contempladas en los dispositivos que estamos analizando. Esto quiere decir que hay ciertas causales de suspensión que no generan el pago de las gratificaciones de julio y diciembre.
MONTO DE LAS GRATIFICACIONES:
a) El “monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que percibe el trabajador en la oportunidad que corresponde otorgar el beneficio” (artículo 2º de la Ley, primer párrafo). La fecha señalada para la determinación del monto de pago es “… la vigente al 30 de junio y 30 de Noviembre”, de acuerdo con la gratificación (numeral 3.2 del artículo 3º del D.S. Nº 005-2002-TR).
b) En caso de reajuste posterior de la remuneración con efecto “retroactivo”, como podría ser el caso de la negociación colectiva, se realizará el reintegro remunerativo respectivo con respecto a la gratificación.
DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN BASE PARA EL PAGO DE LAS GRATIFICACIONES:
Debe tomarse en cuenta “la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor cualquiera que sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19º del Decreto Legislativo 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios”. El reglamento precisa el concepto de remuneración señalando que ella comprende los pagos tanto en dinero como en especie. En éste último caso se considera el justiprecio de la alimentación y pagos similares. No corresponde incorporar a la gratificación el valor de los alimentos que se otorgasen en forma indirecta a través del sistema establecido en la Ley 28051. El pago de las gratificaciones se lleva a cabo sobre la base de lo que se denomina “remuneración regular”, definida como “… aquélla percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos” (artículo 3º primer párrafo de la Ley Nº 27735). Este podría ser el caso de los comisionistas o destajeros cuya modalidad de pago no es variable aunque si lo es el resultado de su esfuerzo. Para el caso de las remuneraciones variables la ley aplica dos criterios a tomarse en cuenta:
a) Para considerar cualquier retribución dentro de las gratificaciones es necesario que éste se haya producido “… cuando menos en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente” (artículo 3º de la ley).5
b) La determinación de las remuneraciones variables se establece obteniendo el promedio recibido durante el período y dividiéndolo entre seis (artículo 3º de la Ley y 3.1 del Reglamento).
DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN: FECHA:
Refiriéndose al caso específico de la remuneración imprecisa el artículo 4º de la Ley señala que ella se calculará “en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre según corresponda”. Esto significaría que el cálculo en estos casos no podría hacerse antes de la fechas mencionadas por lo que sería difícil, si no imposible, cumplir con lo indicado en el artículo 5º cuando obliga a que el pago se efectúe en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, según el caso. Esta dificultad no tendría porque presentarse en el caso de los trabajadores que perciben una remuneración fija porque ella es la percibida al 30 de junio y 30 de noviembre (numeral 3.2 del artículo 3º del Reglamento).
LA OPORTUNIDAD DEL PAGO:
El pago debe efectuarse durante la primera quincena de los meses de junio y diciembre. Ello significa que el empleador tiene hasta el último día de la primera quincena de cada uno de los meses mencionados. La fecha de pago de la gratificación es “indisponible para las partes” (artículo 4º del Reglamento). Ello significa que no se puede variar por acuerdo de las partes pues de producirse un pacto en el referido sentido seria nulo. Esta norma tiene por objeto evitar que la obligación sea diferida a una oportunidad posterior.
Situación Especial: Pago al trabajador cesante:
Al dictarse la ley se estableció una regla general como oportunidad para el pago de las gratificaciones de julio y diciembre al señalarse que tal pago se efectuaría en la primera quincena de julio y diciembre. No se hizo referencia alguna al caso del trabajador que hubiese cesado, dándose así la impresión que tendría que esperar hasta el vencimiento de la fecha señalada en la ley. En la norma reglamentaria (artículo 5º) se han establecido reglas para esta situación específica. El numeral 5.1 precisa: “El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios”. Como complemento el numeral 5.4 indica:
“La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese”. Esta situación resulta viable por cuanto a la fecha de cese es posible establecer lo que le correspondería al trabajador por gratificaciones truncas lo que no se puede esperar en el caso de otros beneficios que solamente pueden ser establecidos con posterioridad (Este es el caso de la participación en las utilidades que tiene que esperar hasta el vencimiento de la fecha en que se debe presentar el balance del ejercicio respectivo).
CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL PAGO DE LA GRATIFICACIÓN:
Hay dos situaciones específicas en que se aplica el criterio de proporcionalidad en el cálculo del beneficio:
a) Primer caso: Cuando no hay vínculo laboral vigente a la fecha en que el beneficio es exigible. La regla general es que para tener derecho al beneficio debe existir vínculo laboral vigente al 1º de julio y 1º de diciembre respectivamente. En este caso el trabajador tendrá derecho a la gratificación completa por el semestre trabajado salvo que su prestación laboral haya sido menor en cuyo caso la percibe en forma proporcional. La prestación laboral mínima para tener derecho a este beneficio es de un mes durante el semestre (artículo 7º de la Ley Nº 27735).
b) Segundo caso: Cuando hay vínculo laboral vigente a la fecha en que el beneficio es exigible pero la prestación laboral en el semestre no ha sido completa. En este caso el pago es proporcional a los meses trabajados, pero en la medida que se haya trabajado el mínimo de un mes. En el supuesto que durante el semestre haya existido alguna suspensión de la relación de trabajo será considerada como trabajo efectivo en los casos señalados en el artículo 6º de la Ley (estar en uso de descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo).
PERÍODOS DE CADA UNA DE LAS GRATIFICACIONES:
Desde un punto de vista natural el primer semestre termina el 30 de junio y la gratificación se paga durante la primera quincena de julio cuando el período ya ha terminado. El segundo semestre termina el último día del mes de diciembre que es oportunidad posterior a la fecha en que por mandato de la ley debe efectuarse el pago.
En lo que se refiere al primer semestre el texto publicado del reglamento originalmente señaló que el pago corresponde al primer semestre (enero a junio). En cuanto al segundo indicaba que este debía computarse por el período junio a diciembre, duplicándose de esta manera uno de los meses base de cálculo. En la edición del diario El Peruano de fecha 4 de julio del 2002 se publicó la respectiva fe de erratas quedando aclarado que el segundo período era de julio a diciembre.
GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL O TRUNCA:
Denominada “gratificación proporcional” en el artículo 7º de la Ley Nº 27735 6 es referida como “gratificación trunca” en el Reglamento. Se considera como tal “aquélla que se origina por el cese del trabajador cuando el período de la prestación es inferior al semestral y se regula por las siguientes reglas concretas:
a) “El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador siempre y cuando tenga cuando menos un mes completo de servicios” (numeral 5.1 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Si la prestación se desarrolló en un período menor de un mes no procederá el pago. Este pago procede aún cuando la terminación de la relación laboral se haya producido antes del vencimiento del período de prueba ya que este no tiene relación alguna con el beneficio que se analiza.
b) El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período en que se produzca el cese. Se entiende por período a los establecidos en el punto 3.3 del reglamento (numeral 5.2 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Queda así resuelta una duda que existía bajo el régimen legal anterior con respecto a la situación de un trabajador que ingresaba a laborar durante el mes. Es importante tener en cuenta que si un trabajador ingresa el día 2 de un determinado mes no tiene derecho a la proporcional de gratificación de dicho mes por cuanto no se daría la prestación durante un mes calendario completo.
c) La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese, y se determina conforme lo establece el punto 3.1 de la presente norma (artículo 5.3 del D.S. Nº 005-2002-TR). Así por ejemplo tenemos que un aumento concedido con vigencia a partir del 1º de julio, no sería considerado para la gratificación de dicho primer semestre por cuanto éste se calcula sobre la remuneración al 30 de junio. Recién se tomaría en cuenta para el cálculo de la gratificación del segundo semestre.
d) La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese (numeral 5.4 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR). Esta es la regla general consignada en el numeral 5.4 del artículo 5º del Reglamento. El incumplimiento en el pago del beneficio originará la obligación de pago de intereses de acuerdo con lo señalado en el Decreto Ley Nº 25920.
INCOMPATIBILIDAD PARA LA PERCEPCIÓN DEL BENEFICIO:
Está declarada en el artículo 8º de la Ley que señala: “La percepción de las gratificaciones previstas en la presente Ley, es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador a partir de la vigencia de la presente ley en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable”.
ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LAS GRATIFICACIONES:
Las gratificaciones se consideran como ingreso para todos los efectos. Son consideradas remuneración para efectos de contribuciones a la Seguridad Social.
REPERCUSIONES DE LAS GRATIFICACIONES EN OTROS DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES:
Es importante señalar que las gratificaciones de julio y diciembre constituyen remuneración regular del trabajador y por lo tanto es base para establecer el haber indemnizatorio para efectos del pago de la CTS. El beneficio solamente incide sobre este derecho más no sobre otros. Por ejemplo no se toma en cuenta para el pago de la remuneración vacacional. El criterio para incrementar el haber indemnizatorio es de un sexto de la remuneración base para el cálculo y depósito de la CTS.
GRATIFICACIONES NO PAGADAS EN SU OPORTUNIDAD:
En caso de no haberse pagado las gratificaciones en su oportunidad el afectado puede interponer la demanda de pago de las mismas. En este caso el empleador estará obligado a cumplir con el otorgamiento del reintegro respectivo el mismo que se calcula sobre la base de la remuneración “histórica”, esto es la que hubiese correspondido percibir en la oportunidad en que conforme a la norma debería haberla otorgado. También procederá el pago de los intereses respectivos. Se formula esta aclaración porque en ciertos casos como el de las vacaciones devengadas-, el beneficio se paga sobre la base de la última remuneración percibida por el trabajador
DE LAS GRATIFICACIONES EN LOS REGÍMENES LABORALES ESPECIALES:
En los últimos años se viene produciendo una tendencia de reducir determinados beneficios en regímenes especiales de trabajo siendo las gratificaciones de julio y diciembre una de las más afectadas. Entre las situaciones señaladas nos encontramos con:
Ley que aprueba Normas de Promoción del Sector Agrario: Nos referimos a la Ley 27360. En el Artículo 7º, Numeral 7.2 (acápite a) del referido dispositivo establece el derecho de los trabajadores que laboran en dicho régimen a percibir una remuneración mínima que “… incluye la Compensación por tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad …”, lo que implica la supresión del mencionado beneficio en la práctica. Además condiciona su otorgamiento a que presten servicios por un mínimo de 4 horas diarias, a diferencia de los trabajadores que superan dicha jornada mínima de trabajo en el régimen ordinario que no tienen dicho condicionamiento.
Ley de Desarrollo y Promoción de la Acuicultura: El régimen especial laboral para estos trabajadores se encuentra en la Ley 27460 en cuyo Artículo 28º se hace una remisión a la Ley de Promoción del Sector Agrario al señalarse: “Artículo 28º.- Contratación laboral Serán aplicables a los productores acuícolas los beneficios laborales establecidos en los Artículos 7º y 10º de la Ley Nº 27360, Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario.”
Ley de Trabajadoras del Hogar: Ley 27986: Establece en su artículo 13º una gratificación de Fiestas Patrias y otra por Navidad equivalentes al 50% de la remuneración mensual.
Régimen de los Trabajadores de la Micro y Pequeña Empresa: El artículo 41º del Texto Único Ordenado de la Ley 28015 (D.S. 007-2008-TR), señala que “… los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa correspondiente, en lo que les sea aplicable. …”.
De las Gratificaciones en el Régimen Laboral de Construcción Civil: Los trabajadores de esta actividad tienen un régimen especial de pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad debiéndose ello a que se trata de una modalidad de trabajo que tiene particularidades entre las cuales cabe mencionar la naturaleza muchas veces eventual de los servicios prestados que están vinculados a la ejecución de una obra que además de terminar tiene una duración variable. Las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad equivalen a cuarenta jornales básicos (cuyo monto depende de la categoría del trabajador) y su pago se realiza en la semana anterior a las fiestas respectivas. El régimen tiene una serie de particularidades pues la gratificación de Fiestas Patrias equivale a 7/7 (mes de enero a julio mientras que la de Navidad es de 5/5 (comprende de agosto a diciembre) El otorgamiento del beneficio completo está condicionado a la prestación del servicio en una misma obra por siete o cinco meses respectivamente. En caso que la prestación fuera por un período menor el beneficio se pagará en forma proporcional a los meses o días trabajados. (El cobro es en función de meses cuando haya trabajado varios meses calendarios y en forma diaria cuando su cese se produzca antes del mes)
Otras particularidades: Se han fijado reglas especiales en función de las características del trabajo en la actividad. En primer lugar no se puede percibir las gratificaciones en más de una obra. En segundo término en caso de incapacidad por enfermedad se consideran como días de asistencia para el otorgamiento del beneficio los primeros sesenta días de inasistencia al año por este motivo.
Publicado en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Perú, Revista Jurídica 7 Comentarios »

El texto y la imagen estan publicados en http://lawiuris.wordpress.com/ en donde encontraras mas informaciòn.

TERCERIZACIÓN Laboral

LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN
LEY Nº 29245 26/06/2008
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN
Artículo 1.- Objeto de la Ley
La Ley regula los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos
y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que
desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial.
Artículo 2.- Definición
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y
sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la
pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la
retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de
personal.
La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los
derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios
Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia
conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos
de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal
Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo
especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa
principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de
dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de
la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por
escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad
empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa
principal se realiza.
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en
los artículos 2º y 3º de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de
personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora
tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así
como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8º de la presente
Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas
correspondientes.
Artículo 6.- Derecho a información
Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación
de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra
o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los
trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:
1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre,
denominación o razón social de esta, su domicilio y número de Registro
Único del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral
anterior.
El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de
conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo.
Artículo 7.- Garantía de derechos laborales
Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen
los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación
laboral vigente:
1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales
derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este
derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización,
respecto de su empleador.
2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación
laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o
bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales
individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en
consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de
la empresa principal.
3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo
aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con
la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de
negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones
sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de
los dirigentes amparados por el fuero sindical.
4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar
la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el
numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales,
incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la
verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad
de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de
un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de
negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y
obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su
reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las
indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso
judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.
Artículo 8.- Registro de las empresas tercerizadoras
Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se
inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de
su constitución.
La inscripción en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades,
quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.
Artículo 9.- Responsabilidad de la empresa principal
La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con
desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente
responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las
obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador
estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la
culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
PRIMERA.- De la subcontratación
Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar
siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la
presente Ley.
SEGUNDA.- Reglamento
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley dentro de los treinta (30) días
hábiles después de la vigencia de la presente Ley.
TERCERA .- Plazo de adecuación
Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrán un plazo de treinta (30)
días hábiles posteriores a la publicación del Reglamento de la presente Ley,
para su adecuación.
CUARTA.- Norma derogatoria
Deróganse las disposiciones legales, normas reglamentarias y complementarias
que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los dos días del mes de junio de dos mil ocho.
LUIS GONZALES POSADA EYZAGUIRRE
Presidente del Congreso de la República
ALDO ESTRADA CHOQUE
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrés días del mes de junio del
año dos mil ocho.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ
Presidente del Consejo de Ministros

PRESTACION DE SERVICIOS?

Presentamos el caso de Enrique, trabajador baja la aparente modalidad de Servicios No Personales. Enrique se ha desempeñado como vendedor de intangible para una empresa de telecomunicaciones emitiendo Recibos por Honorarios para recibir su remuneración. Su empleador aparentando una relación civil ha venido evadiendo el pago de beneficios sociales y las aportaciones de ley a los sistemas de seguridad social y sistema previsional.
El caso llega en consulta legal, ya que la empresa despide a Enrique y este al reclamar es información que dada la relación civil y no laboral que mantenía con la empresa, no le correspondía ningún derecho salvo su contraprestación por los días de prestación.
En efecto, si realmente se tratase de una relación civil, prestación de servicios no personales, no le correspondería ningún beneficios social, pero dado que el la realidad existen elemento objetivos que demuestran que enrique ha mantenido una relación de tipo laboral, si le corresponden beneficios dejados de percibir durante el tiempo que duro su relación laboral. Es común que los empleadores recurran a otras figuras legales para aparentar relaciones distintas a la laboral, pero también es de conocimiento de la Autoridad Administrativa (Ministerios de Trabajo) y del Poder Judicial que estas prácticas son comunes e ilegales.
Para el caso concreto, es necesario informar a Enrique todos los medios a los que puede recurrir para el reclamo de sus derechos. Inicialmente deberá de hacer una inspección por para de la Autoridad Administrativa, recurrir a la conciliación laboral y de forma posterior como último recurso al Poder Judicial.
Los elementos que se identifican en la relación de enrique eran la subordinación, el hecho que percibía una remuneración por el trabajo realizado y el cumplimiento de un horario de trabajo, el mismo que se encontraba bajo supervisión de su superior directo. Con estos elementos el proceso ante el poder judicial resultara favorable y se ordenara el pago de todos los derechos sociales dejados de percibir (CTS, Gratificaciones, vacaciones, etc…).
Enrique, en caso de necesitar mayor información y apoyo directo y puntual, escríbenos en comentarios.

NEGOCIACION LABORAL

Uno de los lectores escribo su caso particular. Se encontraba trabajando en una empresa de mensajería por espacio de 1 año y 3 meses. Su desempeño era normal y sus labores eran las de hacer seguimiento a las encomiendas y mantener un control de los envíos. No mantenía personal a su cargo y estaba supervisado directamente por el asistente encargado de envíos.
Un día al reportarse a trabajar a su empresa, en vigilante de la puerta le negó el acceso, y le indico que había recibido órdenes de no dejarlo pasar pues su contrato había terminado. En realidad en contrato no tenia fecha de vencimiento pues la empres nunca le hizo firmar un contrato, el se desempeñaba en su puesto de trabajo de forma regular y de pronto se encontraba en una situación de incertidumbre.
En alguna oportunidad había escuchado decir a su primo que a los trabadores de la empresa donde laboraba también los despidieron de la noche a la mañana, y que uno de ellos aconsejo a los demás recurrir a la comisaría más cercana y dejar constancia que no les permitían ingresa a su centro laboral.
En efecto una de las medidas más rápidas y cercanas al alcance de un trabajador, serie recurrir a la comisaria y dejar constancia del acto arbitrario que se viene produciendo. Esto sin perjuicio de poder recurrir a la Oficina de Inspección del Ministerio de Trabajo.
Posterior a la inspección, y con los medios necesarios para recurrir ante el Poder Judicial, el trabajador tendrá algunos elementos de base para poder iniciar una buena negociación, ya sea que recurra al pedido de reposición en su puesto de trabajo o al pago de todos los beneficios sociales que le adeuden y la correspondiente indemnización por despido arbitrario. Necesario recordarle que el plazo máximo para interponer la demanda es de 30 días. De forma tal que en caso se esté en proceso de negociación es necesario tomar en cuenta en plazo, toda vez que el empleador suele utilizar la negociación como un medio para dilatar la demanda y se produzca el vencimiento del plazo señalado. De igual forma el Ministerio de Trabajo cuenta con un servicio de liquidación de beneficios sociales, al que se puede recurrir para saber el importe sobre el que podemos negociar.
Les recuerdo que no se puede negociar sin tener elementos objetivos en nuestro pedido, si mantenemos una buena posición de información, ya tenemos un paso ganado, y si conocemos nuestros derechos aun mejor.

PRESENTA TU CASO

Hola a todos los lectores

He recibido el comentario de alguno de Uds. en relación a presentar sus casos y si como Administrador de Blog se le puede brindar apoyo.
Quiero poner en conocimiento, que la creación de este espacio fue con la intención de generar una mejor cultura laboral, lo que implica la difusión de información legal en materia laboral, temas de administración, oportunidades laborales; tanto dependientes como independientes; asesorar en materia laboral a aquellas personas que lo requieran para casos concretos o genéricos, que les sirvan de ilustración.
Debo dejar en clara que el país de procedencia es Perú, así que el manejo de la legislación es la que corresponde a este país. Resalto el hecho que en la mayoría de países de América Latina la legislación laboral es similar, así que algunos consejos les pueden ser útiles.
Estoy realmente gustoso que algún lector mande su caso y pueda ser objeto de análisis y elevado a consulta. Espero que nuestros conocimientos y experiencia en el campo del Derecho Laboral y los Recursos Humanos pueda ser de ayuda a los lectores.
Pueden enviar sus comentarios exponiendo sus casos o consultas, que serán resultas en la brevedad posible. Espero que este espacio en la web sea de apoyo y que entre todos podamos generar en Latinoamérica un cultura laboral consiente y fuerte, con pleno conocimiento de nuestros derechos y las de protección estatal a la que podemos recurrir. Quiero recordarles que los trabajadores somos el primer regulador del mercado laboral, asi que debemos de comportarnos de manera ideal a nuestros principios y respetos de nuestros derechos y el de los demás.
Agradezco sus visitas y espero por sus casos.

CONCLUSION CASO 1: HOSTILIDAD

Recordando el caso de Juan, concluimos con lo narrado. Después de las contestaciones hechas por Juan a los memos que recibió, los directivos de la empresa deciden cambiarlo puesto a otro para el que no estaba calificado. Resulta evidente que Juan no podrá desempeñarse adecuadamente en una labor para la cual nunca su preparo, y me refiero a capacitación técnica o profesional, como por ejemplo que un electricista lo mande de auxiliar contable.
Como se evidencia la empresa pretende despedir a Juan o provocar en el un malestar que lo lleve a presentar su renuncia, lo que pasa en el común de los caso. Pues bien, resulta que Juan recurrió al Ministerio de Trabajo y solicito una inspección para que pudieran dejar constancia de los actos de hostilidad que se presentaban; en el acta de inspección se tomo debida nota de los memos y de los descargos realizados, evidenciando que la empresa estaba actuando fuera de los parámetros razonables, considerando que el empleo de una persona se realiza para una determinada labor dentro de la cadena de producción o servicio.
El cargo de Juan era indispensable para la producción de la empresa, no existía fundamento para su cambio, menos a un puesto ajeno a su calificación. En el acta también se dejo constancia que la empresa trato de negociar con Juan su salida de la empresa, pero este su negó.
No quiero profundizar más en el caso, pero en algunos otros esto puede llegar al despido o a la renuncia del trabajador. Considerando que el derecho al trabajo tiene respaldo constitucional, debemos de recordar que el estado ha implementado mecanismos para su regulación y protección. El Ministerio de Trabajo cumple una labor fundamental, en la medida que sus funcionarios tengan disposición de ser servidores del los administrados, y no de cumplir con el mero formalismo y llegar actas que carecen de sustento y fundamento de actos y hechos relevantes.

Hostilidad Laboral: CASO

Lo dejo para su comentario, es el caso un trabajador con relación de dependencia en la empresa del sector agroindustrial. Para efectos de publicar el caso llamaremos al Trabajador "Juan".
Juan venia laborando por 1 año y tres meses, en al área de producción, bajo la supervisión de personal rotativo de acuerdo al turno de trabajo (la empresa contaba con tres turnos). Hace dos meses el personal dedicado a la supervisión reporto que Juan había tenido un comportamiento inadecuado dentro del centro de trabajo, habría discutido con uno de ellos ya que le dispusieron que debía de trabajar en otra área durante tres horas.
El personal de supervisión no tiene facultades para cambiar de cargo o puesto de trabajo, motivo por el cual Juan se negó a realizar trabajos para los que no estaba calificado. A su negativa recibe un memo del Departamento de Personal indicándole qua había cometido una falta disciplinaria, y que haga sus descargos para tomar una decisión y proceder a sancionar si corresponde. Juan ha contestado la carta de forma adecuada, sustenta su negativa en el hecho que el personal de supervisión no está facultado a cambiar de puestos y por la calificación y capacitación con la que el cuenta.
Posterior a esta carta se le han hecho llegar dos más, a las que ha tenido que contestar y cumplir con el procedimiento formal.

Es evidente para Juan que los directivos de la empresa están utilizando al personal de supervisión para atribuirle faltas, con la finalidad de generar un causa justa de despido.
Se que muchas de las personas que lean este caso, han pasado por una situación similar o conocen a alguien que la aso, espero sus comentarios antes de contarles la conclusión.